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中国药品采购GPO模式的法律性质及法律风险防范

2016 年初,根据国务院办公厅和国家卫计委的指示,上海和深圳两市开始进行试点,通过药品集团采购组织(GPO)来进行公立医院的药品集团采购。本文以时事热点问题为导向,从我国新兴的GPO 模式入手,分析其对我国现行的“以政府为主导,以省为单位,在省级采购平台上统一采购”的集中采购机制的积极影响,并将行政机关与GPO 之间的法律关系定性为特殊的政府采购,进而指出上海、深圳两地GPO 模式运行过程中的法律隐患,并对完善我国的药品采购制度提出政策设计建议并明确法律救济途径, 以推进GPO 模式在我国进一步发展。

中国药品采购GPO 模式法律性质

1.药品集中采购的法律性质。对于药品采购性质,之前在实务上一直存在争议,有人认为药品采购资金并不完全是社保资金,还包括商业保险和患者自负的部分,而且药品采购并未纳入行政机关制定的采购目录之中,因此药品采购是和政府采购并列的另一种采购活动,不完全适用《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)。但是实际上,政府采购特殊性的根源就在于所费的为公帑,而这一因素决定了政府采购行为需要平等对待所有的包括潜在的交易相对人,亦即所有主体都应当被平等对待、进行公平竞争。患者向公立医院购买药品的费用的确还包括商业保险和自负的部分,但是患者并不是直接向药品生产经营企业购买,而是公立医院购买之后再向患者提供,故不能混同患者与公立医院之间以及公立医院与药品生产经营企业之间两个法律关系,因此药品采购属于政府采购的范畴。

2.GPO 组织与行政机关之间的法律关系。在试点改革之前公立医院药事服务统一由省平台提供,而目前在GPO模式下,无论是公立医院主导的深圳模式,还是由卫生行政部门主导的上海模式,都是令一个第三方中立组织从事原本省平台这一公权力组织的工作。本文认为GPO 模式属于政府事业型业务委外,属于一种特殊的政府采购。

鉴于行政机关大包大揽提供服务不仅成本高,而且效率低下,2013 年9 月26 日国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》,鼓励地方政府大胆尝试、勇于创新,在不同领域探索尝试购买公共服务。而药品交易市场放开政府定价之后日趋复杂,传统的行政规制手段无法解决随之产生的各种问题。

中国药品采购GPO 模式的行政法风险

1.行政干预过度膨胀。我们需要运用社会力量来解决行政机关无力解决的问题,在整体自治氛围尚未建立的情况下,除了寄希望于外包合同本身能够对GPO 有一定的限制,还是需要进一步通过制定一系列规范性文件来明确GPO职责权限和运行方式,既要防止GPO 蜕变为新的行政机关,又要避免GPO 滥用行政机关的强制力。

2.采购标准过于单一。具体到药品采购之中,卫生行政部门强制要求GPO 降价,那GPO 只能要么牺牲服务质量,要么将这一部分成本转嫁到与之谈判的药品生产制造企业身上。而过低的价格导致中标企业要么生产难以为继,供应无法保障,要么降低药品质量,损害社会公共利益。

3.合同履行缺乏保障。其实也就是履行过程中程序规制的阙如。在《政府采购法》的框架下,政府采购行为的限制主要体现在签订合同之前确定中标、成交供应商的阶段,而在确认中标、成交供应商之后,则视为民事法律行为,对于整个履行过程没有较为严格的限制,而原本由行政机关提供的有关服务,有一系列较为严格的行政程序规范予以限制,但是转由社会主体提供原有的行政程序规范便不能继续适用。具体在有关GPO 的规定下,也大体沿用了这一框架。当然无论是深圳还是上海都在具体的实施方案中对GPO 如何开展采购有一定的限制,但是这些限制是否足够还存在疑问。

中国药品采购GPO 模式的竞争法风险

1.商业贿赂。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。商业贿赂一直是我国医药行业尤其是医药流通行业最为常见的不正当竞争行为。商业贿赂破坏了医药销售市场的正常竞争秩序,使得守法经营的成本转嫁到消费者身上,将严重的损害消费者利益。

2.串通招投标。在GPO 模式中,本市所有的公立医院将其采购药品的量汇总在一起,有点类似于“团购”的性质,因其规模采购量而获得了相对优势地位,在这种特殊的买方市场中获得买方势力,或称谈判力。GPO 受到公立医院的委托行使药品采购自主权的同时,也获得了市场支配地位,在此情形下,如何规范行政权力和市场支配地位的使用成为了重中之重。

3.滥用市场支配地位。(1)剥削性滥用:公立医院机构在医药产品采购和销售环节的双向市场支配地位,导致公立医疗机构极可能一方面通过“压榨”医药生产企业和医药流通企业,要求他们提供质优价廉的医药产品,甚至是以不公平的高价销售医药产品,进一步获取超额利润。(2)强制交易:具有市场支配地位的经营者没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。可能的情形就是公立医疗机构利用其市场支配地位迫使医药生产企业和医药流通企业只与自己进行交易,而不与自己的竞争对手(例如非公立医疗机构和零售药店)进行交易。

4.行政垄断。

(1)行政强制交易:主要表现在行政主体通过明示或暗示的方式限定医疗机构和零售药店只能采购、经营和使用本辖区范围内医药生产企业或医药流通企业提供的医药用品,限定医疗机构和零售药店只能采购、经营和使用行政主体挂靠企业或关系户提供的医药用品,限定消费者只能购买和接受单位的有偿服务。

(2)地区封锁:医药行业逐步市场化的过程中,行政主体的角色也从领导者和参与者转变为监管者,医药行业的管制力度在逐渐下降,但由于职能转变不彻底的问题,部分地区的行政主体并不能马上退出市场,下属或挂靠的医药企业仍然存在,政企不分。

药品采购GPO模式的法律风险防范

(一)强化政府监管

目前深圳和上海都缺乏限制GPO的具体规定,对于GPO如何与药品生产经营企业谈判完全交由GPO 自行规制,在议价过程中如何保护处于弱势的药品生产经营企业利益也缺少规定,即使存在规定又往往失之于宽。GPO 作为私主体,传统的约束公权力的手段鞭长莫及,因此加强政府监督显得尤为重要,政府需要明确集团采购组织职权的边界,制定禁止性规定防止GPO 滥权。

(二)明确支付主体

根据美国GPO费用收取的经验和教训,我国GPO组织的中介服务费可由医疗机构根据采购产品的情况予以支付,使中介组织与药品供应商之间不产生利益关系,从而避免美国GPO“合同管理费”引起的利益冲突问题,使其能够真正的代表医疗机构与药品供应商进谈判。

(三)建立社会监督

沪深两地GPO模式都是在省平台上或者在其自建的平台上发布招标公告,邀请供应商投标。那么在制定采购方案时需要公开透明具体,充分征求药品交易市场中药品生产制造企业和医院双方的意见。具体的评分标准客观公正,如上所述,深圳市第二批药品采购方案相较于第一批而言在评分标准上更加科学合理,努力实现将需要考虑的因素客观化,但是目前的评价标准还是存在诸如“优于同类药品”等模糊用语,尚需改进。同时,进一步完善网上药品采购情况等信息一体化平台,降低企业的投标成本,并保证投标信息的公平、公正、公开,接受群众监督,保护患者利益。

由委托方组成专门的临床委员会,与采购中介对产品质量、产品规格、产品价格、市场信息以及供应商进行比较评估,实行等级划分,确定产品规格及服务范围,对GPO采购药品的质量和价格进行监督。而且评选专家应在公开透明的专家库中随机选取,减少人为因素对于评选结果的干扰。

(四)引入竞争机制

鉴于GPO集中了各医院采购量而对药品生产制造企业而言形成了优势地位,很有可能滥用这一优势地位实施垄断行为,上文也已经具体分析了可能产生的垄断行为。GPO 的起源地美国已经充分认识到这一问题,积极采取措施加强GPO 之间以及GPO与“整合的配送网络”(Integrated Delivery Networks,IDNs)之间的竞争,减少出现垄断的可能性。GPO 之间、GPO 与其他集团采购方式之间缺少竞争,加大了GPO 实施垄断行为的可能性。所以在制度设计上需要尝试引入竞争机制,随着药品价格逐步市场化并且逐渐趋于合理,适当放开GPO 数量,降低每个GPO 所集中的采购量,同时尝试跨区域集团采购的同时也可以尝试促进跨区域集团采购组织之间的竞争,给公立医院和药品生产制造企业更大的选择空间。

(五)完善法律救济

通过对我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》的解读,可以看出我国对于经济性垄断规定了较多处罚措施,且给他人造成损失的要依法承担民事责任。但根据上文分析,我国目前语境下的GPO 不仅可能实施经济性垄断,还有可能成为行政机关实施行政垄断行为的工具。但现行法下对于行政机关滥用行政权力排除限制竞争的救济途径主要为“由上级机关责令改正”,以及“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”,更类似于原则性的宣誓,缺少损害赔偿等救济方式。在进一步完善法律规范的同时,在具体执法以及可能因此导致的诉讼过程中,需要斟酌属于何种垄断行为,以期保护药品生产经营企业、公立医院的合法权益。

原文:言语.中国药品采购市场化实践及其法律风险防范研究——以沪、深GPO模式为视角[J]. 法制与社会, 2017(15):119-120.

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