集采模式下的药品专利纠纷问题及其应对措施

原文引用：陈烨,丁锦希. 药品集中带量采购中的专利问题探讨[J]. 知识产权. 2021(09):79-96.
作者单位：中国药科大学国际医药商学院，中国药科大学研究生院

一、问题的提出

药品关乎人们的生命健康。如何提高药品可获得性与可支付性是各界关注的焦点，也是医药卫生体制改革的核心目标。2018年，国家医疗保障局探索药品集中带量采购（以下简称集采），通过强化同通用名不同厂牌药品之间的竞争，促使药品价格下降，在缓解患者用药负担、提高基金使用效率和规范市场采购秩序方面成效显著。

据统计，前五批国家集中带量采购的药品价格平均降幅均超过50%，截至2020年底，前三批国家集采共节约费用1068亿元。2021年1月，国务院办公厅发布《关于推动药品集中带量采购工作常态化制度化开展的意见》（以下简称《意见》），表明了集中带量采购在药品采购制度框架中的重要地位与作用，亦明确了集采常态化开展的发展方向。

集采旨在通过集合全国的采购量发挥医保基金战略性购买作用，实现医药市场的结构性改革，完善以市场为主导的药品价格形成机制。其核心规则为原研药、过评仿制药等符合要求的同通用名药品可同组公平竞价。综合全球仿制药替代实践经验，实施“同组竞价”提高药品可及性需要两项保障。一是技术保障，即需要确保仿制药通过质量疗效一致性评价，实现临床替代风险的可控；二是法律保障，即同通用名不同厂牌药品之间应为正当合法竞争，集采中标品种的销售、采购与使用均应为合法行为。对此，《全国药品集中采购文件》也作出明确的规定，申报企业应遵守《专利法》《反不正当竞争法》等相关法律法规，并承担相应法律责任。因为一旦中标产品涉嫌专利侵权，采购使用侵权产品的行为将从集采前单家医疗机构的个体行为转为供应地区公立医院的群体行为。这可能会侵害专利权人合法权益，还可能影响药品的医院供应与临床使用。

2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称2020年《专利法》）第65条规定，……认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为……。这意味着侵权企业无法继续供应中选品种。虽然国家集采采用多家中选机制，但对于单一省份而言，仍为独家中选，停止供应将影响该供应地区患者用药的连续性。

此情况下，集采组织方须重新确定替补中选品种。根据以往经验，通常由其他中选企业替补供应，而替补供应将引起患者的二次换药，对于部分需长期用药的慢性病患者而言，换药次数的增多可能会降低患者的依从性，进而带来临床疗效与安全性风险。此外，不同中选企业中选价存在差异，若“取消中选资格的品种中选价”低于“替补供应品种的中选价”，则患者自付费用将增加，用药负担也会增加。

专利制度具有显著的创新激励效应。而国家集采则通过强化原研药与仿制药之间的竞争有效促进提高药品的可及性。两项制度皆为促进建设制药强国，提高公众健康福利的重要举措。因此，如何做好专利制度与集采制度之间的制度衔接，在激励创新与提高药品可及性之间达到有效平衡，是一项值得深入研究的重要课题。

针对上述问题，本文首先就不同专利类型纳入集采的侵权风险进行分类探讨，其次分析我国集采品种产生专利问题的可能原因，并梳理国外的经验与做法，最终基于我国药品集中带量采购以及知识产权相关法律法规政策的发展趋势，结合国内外经验，提出药品集中带量采购专利问题的应对策略，为集采制度的常态化发展提供有益助力。

二、不同专利类型纳入集采的风险探讨

药品专利主要包括化合物专利、用途专利、药物组合物专利、晶形专利和制剂专利5种（见表1）。

相较而言，前两项为药品的核心专利，后三项则为药品的外围专利。不同专利类型对药品的保护效力不同，仿制药侵权的可能性以及专利侵权识别的难度也不同，纳入集采后带来的法律风险亦不相同。因此，本文将探讨不同专利类型的侵权可能性、侵权判定难度以及纳入集采的法律风险程度。

（一）核心专利

1.化合物专利

化合物是指通过化学、生物合成或分离手段从动植物或其他原料中得到的，具有至少一种医药用途的新化合物，通常为药品的有效成分。药品的有效成分决定了药品的疗效与安全性，因此，化合物专利是药品领域最核心的专利，也是仿制药规避或提出专利权无效宣告难度较大的专利。

国家集采将通过一致性评价的仿制药与原研药、参比制剂同组竞争，根据《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》，一致性评价参比制剂可以选择原研药品，也可以选择国际公认的同种药品，即要求仿制药与参比制剂具有相同的活性成分。这意味着同组竞争的品种均具有相同的化合物，若原研药化合物专利权仍在有效期内，则同组竞争的仿制药构成化合物专利侵权。药品化合物专利适用字面侵权原则，侵权判定难度小，且一旦构成字面侵权，则侵权的可能性大，因此存在化合物专利的品种不宜纳入当期集采目录。

2.用途专利

用途专利是指药品的新用途或新适应症，根据《化学药品注册分类改革工作方案》规定，属2.4类改良型新药。为规避用途专利侵权，仿制药通常采用“缩减标签法”，即仿制药不申请上市受专利保护的适应症，从而药品说明书中不写入上述适应症，以主动避免用途专利侵权。

用途专利的侵权认定也比较简明易操作。梳理原研药尚在用途专利有效期内的适应症，并与仿制药说明书所列适应症进行比对，若仿制药说明书所列适应症包含受专利保护的适应症，则该仿制药可能引发用途专利侵权纠纷。

以甲磺酸伊马替尼为例，2001年诺华公司对伊马替尼胃肠道间质瘤这一适应症申请用途专利。2011年2月，江苏正大天晴递交仿制药申请（商品名为“格尼可”），并于2013年6月获批上市，说明书中写入胃肠道间质瘤这一适应症。为此，诺华公司起诉江苏正大天晴公司侵犯其用途专利，最终双方达成和解，格尼可缩减标签内容，明确去除胃肠道间质瘤这一适应症。

国家集采按通用名确定竞价组，未涉及药品的适应症。即当某一药品具有多个适应症时，其承诺采购量为多个适应症的合并采购量。此时若其中一个适应症涉及用途专利侵权问题，对中标仿制药的处理将陷入两难情况。

若中标品种说明书中已写入涉及侵权的适应症，则存在采购使用侵权产品的法律风险；若中标品种通过缩减药品标签规避用途专利，即侵权适应症未写入说明书，则中标仿制药供应区域可能存在超说明书用药的政策风险。

可见，虽然用途专利侵权判定难度不高，但将存在用途专利的品种纳入集采，不仅包含用途专利侵权本身带来的法律风险，而且还可能涉及临床使用合规性的政策风险，故建议慎重纳入当期集采目录。

（二）外围专利

1.药物组合物专利

药物组合物是指组合已知或新的药物成分，用于治疗某领域的疾病。组合物专利包括只包含一种新化合物的组合专利，以及包含两种及以上新化合物或已知药用化合物的组合专利。对存在组合物专利的品种，需根据组合物专利的类型进行分类处理。

情况一，包含两种及以上新活性成分（化合物）的组合物，不宜直接纳入当期集采目录。目前，我国国家医保目录内有较多两种及以上有效成分组成的复方制剂。以高血压、糖尿病用药为例，《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险目录（2020年）》中共有42个“两病”复方制剂。若两种活性成分（化合物）组成复方制剂后具有“1+1＞2”药理学的协同作用，则可申请获得组合物专利。

以复方卡托普利为例，复方卡托普利含有卡托普利和氢氯噻嗪两种有效成分。其中，卡托普利为保钾降压药，而氢氯噻嗪为排钾降压药，两者的有效组合在保证降压效果的同时，可维持体内钾平衡。此外，由于卡托普利会引起药源性哮喘，而复方制剂中卡托普利含量的减少，有助于降低上述副作用的发生概率和严重程度，提升依从性。

可见，若为多个活性成分的组合物专利，一定意义上与化合物专利类似，由于一致性评价要求仿制药与参比制剂具有相同的活性成分，故仿制药规避侵权难度较大，不宜纳入当期集采目录。

情况二，包含一种新化合物的组合物，可考虑纳入集采目录。对于仅包含一种新的有效成分的组合物，通常可通过改变赋形剂以实现相同的安全性。因此相较前者而言，此种化合物规避专利侵权的可能性更大，可考虑纳入当期集采目录。

2.晶型专利

晶型专利是化学药物重要的附加专利，化合物晶体特定有序微观结构对药品有效成分的稳定性、纯度产生影响，进而影响药品的生物利用度、成药性等。晶型专利侵权判定方法较多，通常可通过X-射线衍射图谱、光谱法和差示扫描量热法等方法对晶型及其含量进行测定，以判定是否构成侵权。根据晶型对药品成药性及生物利用度的影响程度，可将晶型专利分为以下两种情况。情况一，若该晶型对药品的生物利用度影响较大，则建议慎重将其纳入当期集采目录。一致性评价要求仿制药与原研药生物等效，晶型对生物利用度影响大意味着通过一致性评价的仿制药很可能与原研药具有相同晶型，进而构成专利侵权。

以阿莫达非尼为例，2006年Cephalon公司获得阿莫达非尼的晶型专利，2009年至2010年，Atson、Sandoz、Lupin、Apotex四家公司均向美国食品药品监督管理局（FDA）提交仿制药注册申请（ANDA），提出专利挑战，拟在晶型专利到期前上市销售，但最终美国法院判决该晶型专利权有效，且由于该晶型为阿莫达非尼最稳定的晶型，仿制药避开该晶型的难度较大，因此，在晶型专利权到期前仿制药无法上市销售。

情况二，若该晶型对药品的生物利用度影响较小，则可考虑将其纳入当期集采目录。由于在生产过程中，同一化合物可以通过改变溶媒、温度和压力等方法形成不同晶型，以规避专利侵权。因此，只要专利晶型对药品的生物利用度影响小，仿制药可通过改变晶型达到与原研药相同的生物利用度，实现质量疗效一致，从而成功规避晶型专利侵权。

3.制剂专利

制剂专利是指为适应治疗或预防的需要而制备的药物应用形式，通常包含活性成分含量、药用辅料和剂型等。

在国家集采中，根据国家基本医保药品目录的剂型表述方式，采用的剂型通常包括单一剂型和合并剂型两种情况，具体分类讨论如下。

情况一，若集采招标标的为单一剂型，只要该剂型被原研专利所覆盖，则建议慎重将其纳入当期集采目录。如专利权人主张具有注射剂的制剂专利，则由于制剂专利覆盖整个招标标的，若参与同组竞争的均为注射剂，则仿制药无法规避该制剂专利。

情况二，若集采招标标的为合并剂型，且仿制药申报剂型非原研专利所直接覆盖的剂型，则可考虑纳入当期集采目录。例如，口服常释剂型属于合并剂型，包括普通片剂、硬胶囊、软胶囊和肠溶胶囊等多种剂型，假设专利权人主张肠溶胶囊制剂专利，由于该专利无法覆盖口服常释剂型的所有剂型，则仿制药可通过改变申报剂型绕过剂型专利。即只要仿制药投标申请并非肠溶胶囊，而是口服常释的其它剂型（例如，分散片、硬胶囊或其他剂型），则不构成侵权。

三、药品集中采购中专利纠纷产生的原因

如图1所示，根据药品生命周期管理理论，本文以下将分三阶段分析集采品种产生专利纠纷的原因。

（一）仿制药上市前：注册审批未与专利链接

药品专利链接制度是指仿制药的批准上市与创新药品的专利期或者专利争端解决程序相“链接”，即仿制药注册申请（ANDA）应当考虑先前已获批上市的参比制剂的专利情况，并由仿制药针对每一项相关专利作出声明，提交支撑证明，并及时启动相关程序解决专利争议问题。

专利链接制度可将专利侵权纠纷问题集中在仿制药上市前，能有效防止上市后的专利纠纷问题，为仿制药的采购使用提供了良好的制度环境。目前，美国、加拿大、韩国以及我国台湾地区均已实施专利链接制度。

以美国为例，美国是最早建立专利链接制度的国家，仿制药在提起ANDA申请时须同时递交专利声明书，并在20日内通知专利权人，专利权人有权在45天内提起专利诉讼，解决专利纠纷问题。在30个月的诉讼停摆期内，FDA不批准仿制药上市（见图2）。美国的Hatch-Waxman法案生效后，专利链接制度有效减少了美国上市后药品的专利纠纷。美国对于Hatch-Waxman法案实施绩效调查结果显示，1984年至2004年仿制药上市后的专利纠纷受理数仅占总数的6%。

在前五批集采时，我国《专利法》尚未建立专利链接制度。我国2007年公布的《药品注册管理办法》作出了部分规定。该办法第18条指出“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示”：第19条明确“对他人已获得中国专利权的药品，国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号”。

然而，在实操过程中，仿制药的不侵权声明并未完全发挥实际政策效果，药品审评部门未对专利进行实质性审查，专利问题与上市审评之间不存在明显的关联性，@0即使仿制药存在专利问题，也可能不影响药品审评部门对其的审评与上市审批。这就导致一些专利纠纷问题遗留到上市后的采购和使用阶段。

（二）集采中：未实施药品专利的专项调查程序

部分国家和地区（例如新加坡和我国香港特别行政区等）在医院采购药品前开展专利的有效性专项调查程序，对专利问题进行核实。

以我国香港特别行政区为例。香港特别行政区实施由医院管理局（以下简称医管局）主导分类采购，根据药品的采购金额及专利情况进行二次分类（如图3），采购金额超过100万元港币以上的药品，由医管局展开集中招标采购，并根据药品的专利属性，进一步将其分为专利药、核心专利权届满的药品（有仿制药出现）和非专利药（全开放市场仿制药品）三类，对专利药采用单一招标，对非专利药采用公开招标。而对于核心专利权届满的药品，则须在专利调查后确定采购方式。

具体而言，对于核心专利权到期，但工艺、制剂、组合物等其他外围专利仍在专利权保护期内的药品，如果市场上有其他仿制药，医管局将主动研究改用仿制药的权限和风险，即开展“灰色地带”调查，包括查证原研药与仿制药的专利权构成和期限、评估转用仿制药的风险、邀请海外专利权律师确定有关风险大小以及要求合同供应商提供免责保障等。

其中，海外专利权律师通过收集仿制药海外专利和上市情况，判断仿制药是否存在侵权风险。若确定不存在侵权风险（例如，仿制药在海外上市后未涉及专利纠纷，或成功规避专利），则该原研药及仿制药将通过公开招标方式进行采购，并尽快转用仿制药。若该仿制药存在专利纠纷，则原研药会被视为第一类专利药，实行单一招标，而仿制药则不予采购。

以辛伐他汀为例，辛伐他汀是由默克药厂研发的口服降血脂药物（常用商品名为ZOCOR），1989年于欧盟获批上市，并分别于1983年、1984年和1989年申请获得化合物专利、组合物专利和制剂专利。2003年化合物专利到期后，兴荣有限公司、Teva制药提交仿制药上市申请并获批上市。由于辛伐他汀化合物核心专利到期，但组合物、制剂专利均未到期，因此香港特别行政区医管局在开展辛伐他汀采购时，启动“灰色地带”调查。经海外律师调查，辛伐他汀仿制药无专利纠纷，因此医管局将仿制药与原研药一并纳入公开招标，并鼓励改用仿制药，数据显示仿制药替代使用首年节约了2300万元港币。

从我国国家集采来看，自2019年开展的第二轮国家集采起，明确参与集采的企业须遵循相关的法律法规，承担相应法律责任，并承担由纠纷产生的损失。可见，随着集采常态化，我国越来越重视参加集采品种的合法性问题，并作出了相关的制度规定。但集采过程中，主管部门尚未明文规定对集采品种的专利问题进行专项调查，主要依靠利益相关者提出异议进而剔除相关品种。这一方面可能无法全部排除涉及专利问题品种；另一方面，对异议品种纳入集采的法律风险判断，具有较高的专业性和复杂性，要耗费较多的行政资源。

（三）仿制药上市后：专利侵权救济机制欠完善

专利链接制度虽然可将大部分专利纠纷问题提前至药品上市前解决，但仍有部分专利纠纷无法得到有效解决，并遗留到上市后采购和临床使用阶段。此时，专利侵权救济机制至关重要。在全球仿制药采购实践中，临时禁令和损害赔偿是两个主要的专利侵权救济途径。但在我国药品采购领域，这两种途径尚待进一步细化和完善。

1.临时禁令

《与贸易有关的知识产权协定》规定，权利人为保护其权利而采取的临时措施包括临时禁令、财产保全和证据保全。我国也规定了临时禁令制度。该制度在知识产权司法中体现为法院应权利人要求发出临时停止侵权行为命令。从全球司法实践来看，专利临时禁令的颁发通常须具备三项法律要件：一是专利权的有效性；二是侵权行为的高可能性；三是停止侵权的紧迫性。欧盟规定，仿制药上市后，若原研药企业认为其构成专利侵权，在提起侵权诉前，可申请诉前临时禁令，并持禁令进一步申请强制执行。一旦强制执行人送达禁止令，侵权被告人须立即执行禁令，停止涉嫌侵权产品的生产、流通和使用；对于拒不执行禁止令的，适当情况下可针对不遵守禁令的行为重复施以罚款。

在国际实践中，临时禁令在防止专利侵权方面已经发挥了积极作用。以依法韦仑为例，由于欧洲未建立专利链接制度，默沙东公司的依法韦仑专利权到期（2013年11月20日）前两年，Teva制药仿制药即获批上市（2012年1月9日）。为防止仿制药上市销售给专利权人带来的损失，默沙东公司启动法律程序，于2012年3月向英格兰及威尔士高等法院申请临时禁令。考虑到仿制药已获批，具有给专利权人带来损失的高可能性，法院授予临时禁令，并在审理后于2013年7月9日颁发永久禁令，要求Teva制药在专利权到期前不得上市销售仿制药。该案中，临时禁令的快速颁发有效阻止了仿制药的采购和临床使用，阻止了专利侵权损害的发生。

从药品的采购使用角度来讲，临时禁令可有效阻止涉嫌侵权的企业参与药品采购活动，从而防止侵权行为对专利权人造成不可逆的损害。这有助于从源头控制集采的法律风险。但在仿制药采购领域适用临时禁令制度面临的问题在于，缺少必要的听证程序，裁决标准不够精细。

一方面，不同于侵权诉讼需要详实举证，并历经完整的诉讼流程，临时禁令的申请程序相对简单、耗时短。美国、英国等国家均明确了禁令之前的听证程序。根据我国民事诉讼法、专利法及相关司法解释的规定，临时禁令作出前，听证程序非必经的法定程序。然而，在药品采购领域，临时禁令一经作出并生效，其将对仿制药商等当事人的利益以及公众利益均产生较大影响。缺失必要的听证程序，临时禁令申请裁定结果的准确性缺少了一道有力的程序保障。在法院具有较大自由裁量权的情况下，可能会降低诉前禁令颁发的准确性。

另一方面，对实质法律要件的判断缺少细化的司法解释。考虑到与《民事诉讼法》的衔接，2020年《专利法》第72条删除了关于行为保全的程序性规定，具体程序统一适用《民事诉讼法》的相关规定。然而，专利临时禁令申请的裁定程序中，如何判断专利权的有效性和损害的不可弥补性等实质要件，在实际应用中具有一定的难度。因此，在采购程序中，药品专利权人可能无法有效通过临时禁令及时阻止可能的侵权行为并有效地维护自身利益。

2.损害赔偿

2020年《专利法》规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。此外，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，即惩罚性赔偿。

从域外实践来看，英美法系国家往往引入惩罚性赔偿制度，通过支付超过受害人所受损失的赔款起到惩罚、威慑作用，进而减少侵权行为的发生。例如，美国专利法明确，美国法院应给予原告足够的赔偿以弥补侵权行为带来的损失，同时可将损害赔偿增加至已认定或评估金额的三倍。#5各国的惩罚性赔偿制度通常要求侵权行为人存在主观故意，且侵权行为情节严重。

从采购角度来看，在药品专利侵权案件中适用惩罚性赔偿制度，对于发挥法律威摄力从而减少药品采购程序中的侵权行为，具有重要作用。以嵌合性T细胞受体的核酸聚合物侵权案件判决为例，Juno Therapeutics和纪念斯隆—凯特林癌症研究中心认为被告侵权人凯特医疗（Kite Pharma）的CAR-T抗癌药物Yescarta构成专利侵权并提起了专利侵权诉讼。由于被告侵权人早前已对专利信息有所了解，并于2013年与原告就专利权的授权进行磋商，但最终未达成一致。鉴于此，美国法院认定被告侵权人的侵权行为存在主观故意，属故意侵权，因此2019年美国法院判定被告应向Juno Therapeutics和纪念斯隆—凯特林癌症研究中心支付7.52亿美元的损害赔偿，以及额外3.89亿美元的惩罚性赔偿。这一高额赔偿，对震慑药品专利侵权行为发挥了显著效果。

目前，由于《专利法》引入惩罚性赔偿时间较短，在制度层面尚未出台具体的细化规定。在实践层面，2021年3月15日，最高人民法院发布了6件侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的典型案例，其中，5件为侵犯商标权纠纷案，1件为侵害技术秘密纠纷案，尚未有包括药品专利在内的专利侵权纠纷适用惩罚性赔偿的案例，缺少可借鉴的司法经验。

对于侵权人来说，若损害赔偿数额与侵权人获利相当，甚至远低于侵权人的获利时，其威摄与约束作用将无法实现立法初衷。由于集采品种销售额普遍较高，且一旦获得中标资格，可在减少营销成本、单位生产成本等情况下，大幅提升药品市场份额，尤其是对于原有市场份额较小、甚至是无市场份额的仿制药企业而言，参与集采并获得中标资格可带来不菲收益。故在侵权行为的违法成本远低于参与集采带来的收益时，无法通过损害赔偿有效倒逼供应商规范专利使用行为、降低后期侵权行为发生概率。

四、应对措施

集采专利的处理不仅关系到专利权人的利益，不仅关乎患者的用药疗效与安全，亦体现了创新激励与用药可及之间的平衡。因此，应充分重视并妥善处理集采中的专利问题。如图4所示，本文认为可通过三阶段方式，建立药品全生命周期的专利纠纷的解决机制。

（一）仿制药上市前：完善专利链接制度

2021年7月，我国颁布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《办法》），明确针对化学药、中药和生物制品建立专利链接制度，要求化学仿制药在上市前提出四类专利声明。对于第四类专利声明有异议的，可在国家药品审评机构公开药品上市许可申请之日起的45日内，提起诉讼或行政裁决，药品监管管理部门对于化学仿制药的注册申请将给予9个月的等待期，双方可在此期间就专利问题进行解决。

长期来看，专利链接制度的建立、实施与完善，可在仿制药上市前解决相当部分的专利问题，为国家集采的常态化、制度化开展提供更优的制度环境。但专利链接制度的建立，并无法有效解决所有专利纠纷问题，主要体现在两个方面。

一是专利链接所涵盖的药品品种有限。从药品分类来看，虽然《办法》涵盖了化药、中药和生物制品，但第13条表明“对于中药同名同方药和生物类似物注册申请，国务院药品监督管理部门依据技术审评结论，直接作出是否批准上市的决定。对于人民法院或者国务院专利行政部分确认相关技术方案落入相关专利保护范围的，相关药品在相应专利权有效期届满之后方可上市”。这意味着不同于化学药，对于中药和生物制品，我国采取“只声明、不链接”的模式，即对于同名同方中药和生物类似物提出的第四类声明不设置停摆期，若在药品技术审评之前未有判决证明申请上市的同名同方中药或生物类似物落入专利保护范围，则可直接批准上市。

同时，从专利类型来看，根据《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）政策解读》，专利链接涵盖的专利类型不包括中间体、代谢产物、晶型、制备方法和检测方法等的专利。即只有化合物专利、含活性成分的组合物专利以及医药用途专利三项较为相对核心的专利可实施专利链接，剩余其他类型专利纠纷问题仍需在上市后予以解决。

二是等待期可能无法实现专利纠纷诉讼的完整解决。例如，由于专利诉讼时间较长，#9因此化学药9个月的等待期可能无法完全解决专利纠纷问题。此外，我国专利链接缺少第八段声明，使得部分仿制药企业因难以绕开用途专利而延缓上市，虽然可一定程度解决集采中的用途专利纠纷问题，但也降低了药品的可及性。

本文建议，在实践中可逐步扩大品种链接范围，不断完善专利链接制度，适时增加第八段声明，充分利用专利早期解决机制，在仿制药批准上市前，基本解决专利纠纷问题，为仿制药的及时上市与集采的顺利开展提供助力。

（二）集采中：嵌入药品专利调查程序，搭建证据交换平台

目前，集采未明确建立专利调查程序，由于专利侵权的认定具有较高的专业度与复杂性，集采组织部门专业判断能力尚待加强。

本文建议提升集采投标准入门槛，明确存在侵权可能性高的品种，暂缓纳入当期集采。同时，在集采过程中嵌入专利调查程序（如图5），搭建原研与仿制药商的权利声明和证据交换平台，即在医疗机构报量之前，利益相关方按规定申报专利权或不侵权声明，并提供相应证据。集采组织部门可组织相关的药品专利专家或第三方机构，主要依据利益相关方提交证据完成集采品种的专利调查，根据不同的专利类型给予不同的处理。

专利调查程序包含以下三个步骤：

（1）公示：将初步遴选的集采品种以及有资格参与集采的企业名单进行公示，并设置一定的公示期。

（2）申报：公示期内，允许企业对可能涉及专利纠纷的品种提出申诉，并提交相关证明材料。专利权人主张专利权的，应提交相关专利的证明材料，包括专利权的有效期、专利的具体描述等；仿制药企业主张不侵权的，应提供相应的证明材料，包括专利权无效判决书、专利权授权证明、专利权到期证明、以及该产品相关工艺、制剂和晶型等与专利所述之间存在的实质性差异。

（3）分类处理：提出申诉的品种，可根据专利类型进行分类处理。

对于核心专利：包括化合物和用途专利，对专利权有效期进行核实，在终审人民法院未给出专利权无效终审判决之前，可认为核心专利有效，相关品种暂缓纳入当期集采；对于外围专利：核实外围专利的有效期，并就专利是否侵权进行分类调查。

对于组合物专利，若为含两个以上新的有效成分的组合物，则应暂缓纳入当期集采；若为包含一种新化合物的组合物，则可考虑纳入当期集采。

对于晶型专利，若该晶型对药品的生物利用度影响较大，则应慎重纳入集采；若该晶型对药品的生物利用度影响较小，则可直接纳入当期集采。

对于制剂专利，集采招标标的为单一剂型，且该剂型被原研专利所覆盖，则应慎重纳入当期集采；集采招标标的为合并剂型，且仿制药申报剂型非原研专利所覆盖的剂型，则可直接纳入当期集采。

对于应慎重纳入集采的，建议由仿制药供应商举证说明其产品不侵权，不侵权法定证据应为我国法院终审判决的不侵权认定。否则，出于集中采购“坚持以人民为中心，保障临床用药需求”的首要原则，建议暂缓将相关品种纳入当期集采。

（三）仿制药上市后：完善专利侵权的救济机制和约束机制

1.细化临时禁令裁定标准

本文建议，最高人民法院可针对2020年《专利法》关于临时禁令的规定，出台相关司法解释，进一步明确裁定标准的认定方法并在集采药品等涉及大规模产品供应案件的临时禁令裁定程序中引入听证程序。由于临时禁令的颁发可能影响集采工作的开展，因此法院在裁定时应当精细化掌握不同要件的审查标准。法院应谨慎颁发临时禁令。而对于专利侵权后果紧迫性的判断，法院可采用相对宽松的标准，以及时保护专利权人的合法权益。

同时，我国需进一步完善集采投标资格审查制度。在集采过程中，若收到法院颁发诉前临时禁令，应评估或暂停被申请人的集采参与资格，并评估涉及临时禁令品种纳入集采的风险。若被申请人数量较多，而导致具有参与集采资格的仿制药企业不足两家时，可考虑中止开展相关品种的当期集采工作。

2.准确适用惩罚性赔偿制度

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），适用惩罚性赔偿条款应考量主观故意与客观情节严重两项判定要件。本文认为，涉及药品集采程序的专利侵权行为，往往具备适用上述判定要件，可考虑适用惩罚性赔偿制度。

其一，药品集采程序中涉及的侵权行为人往往存在主观故意。《解释》第3条列举了六项可认定为故意的情形。归纳来看，其重点在于侵权人与权利人或利害关系人之间的关系，即经通知警告后被告仍实施侵权，或被告接触过相关知识产权、明知侵权而仍实施侵权的情况。对于集采而言，若仿制药商存在《解释》第3条第2款第1、2、3、4、6项所列情形，则可基本认定具有侵权的主观故意。但值得注意的是，在集采的专利调查程序中，若专利权人申诉并给出专利权有效及仿制药侵权的法定证据，而仿制药仍主张不侵权、并坚持参加集采的行为，是否可认定为第1项所述“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为”？这需要相关司法部门作进一步解释。

其二，一旦集采品种被法院终审判决认定为专利侵权，客观上侵权行为通常构成情节严重。《解释》第4条明确，对于情节较为严重的认定，主要考虑侵权的手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模和后果等因素。药品集采中情节是否严重可依据集采品种的销售额、市场结构、价格降幅等作判断。《意见》明确指出，集采主要将基本医保药品目录内用量大、采购金额高的药品纳入采购范围，且通常价格降幅大、临床替代效果显著，因此若投标人侵权，通常可认为侵害知识产权情节严重。以“4+7”试点的25个品种为例，“4+7”试点的25个品种平均价格降幅为52%。数据显示，与2018年同期（3月至9月）相比，2019年“4+7”集采的25个品种，中标产品销售量上涨273.7%，未中标原研药销售额和销售量分别减少40.8%和35%。

可见，集采中的药品专利侵权纠纷具有适用惩罚性赔偿的可能性和必要性。如此，为避免承担巨额赔偿责任，仿制药商也将会更加重视专利使用的合法性，在充分论证药品专利侵权风险后再作出是否参与集采的决策。

此外，因供应商专利侵权行为导致停供，将给广大患者用药连续性以及集采制度带来负面影响。本文建议明确“若因专利纠纷而出现停供、换药问题的，药品差价须由侵权人承担。此外还可通过行政处罚措施维护集采制度的有序性”。

结 语

集采在降低患者用药负担方面成效显著，在节约医保基金支出、优化医保基金使用结构、提升医保基金使用效率等方面作出了重大贡献。但集采品种的专利问题可能影响患者用药连续性和集采制度稳定性。建议妥善处理集采品种的专利问题，完善专利链接制度，嵌入专利调查程序、优化集采流程，完善侵权救济机制、明确相关专利侵权的认定规则。这既是集采制度常态化开展的重要保障，也是充分发挥集采制度优势的重要法律保证。