上海药品GPO垄断协议案的几点思考

GPO 是我国医药卫生体制改革试点的新举措,由上海、深圳首先试点实施。从试点情况来看,无论是深圳GPO 的行政垄断还是上海GPO 的垄断协议,两地的改革模式均被反垄断执法机构责令整改。究其原因,其二者均没有以遵守竞争政策的思维去实现改革,没有充分考虑公平竞争的要求。改革意味着“破”和“变”,是一个不断试错的过程,但这并不意味着地方政府以及经营者可以借改革之名忽视相关法律法规的存在,忽视市场公平竞争的要求,不论是政府还是经营者都应当以遵守竞争政策的思维去实现改革目标。

来源:杨超, 苏永辉. 查办上海 GPO 垄断协议案的几点思考[J]. 中国市场监管研究, 2019 (3): 63-65.

一、案情概述

2016 年2 月,上海市医药卫生发展基金会(以下简称基金会)发起,由上海市部分医疗机构组建了上海公立医疗机构药品集团采购联盟(以下简称上海GPO),并形成了组织架构,制定了药品采购规则。上海GPO委托上海医健卫生事务服务中心(以下简称医健中心)提供第三方采购事务和技术支持服务。上海GPO 以公立医疗机构在省级招标平台(即上海阳光医药采购网,以下简称阳光平台)上可正常采购的药品为采购范围(含集中采购招标中标药品、挂网采购药品和自费药,已开展医保带量采购的药品、谈判采购的药品及定点生产药品除外),要求已入围阳光平台的参选企业再次申报药品结算价、预计供应链服务成本分担比例、市场占有率等材料,并进行专家遴选等程序,最终决定上海GPO 药品采购目录。对于未入选GPO 药品采购目录的企业,所有会员医院拒绝与之交易。

经原国家工商总局授权,2017 年5 月8 日原上海市工商局对上海GPO 相关经营者涉嫌垄断行为立案调查。调查过程中,当事人承认其联合抵制交易的事实,认识到其行为对竞争产生了不当影响,积极配合调查,对存在的问题认识较为深刻。鉴于当事人是对医改的初步探索,试点阶段亦未对市场造成严重影响,且向执法机关提交了明确的整改措施、实施步骤、落实时间表等内容的《申请中止调查报告》,已达到了反垄断执法的目的,原上海市工商局于2018年1月22 日制发了《中止调查决定书》,决定对其中止调查,并监督其整改。

二、案件分析

(一)垄断协议构成要件的取证是基础

根据《反垄断法》以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,垄断协议行为是指具有竞争关系的经营者,达成并实施排除、限制竞争协议的行为。因此,垄断协议案件的查办,第一个关键点就是主体上的竞争性,需证明垄断协议的实施者是具有竞争关系的经营者。这点在本案中尤为突出,即公立医院是否是具有竞争关系的经营者。第二个关键点就是主观上的合意性,即共同达成一致的意思表示,需要调取当事人的邮件、会议记录、协议文本等予以证实。第三个关键点是客体上的排除、限制竞争性。具体表现为其阻碍市场竞争、损害经济运行效率、妨碍技术进步、损害消费者的利益等。

根据法律规定,垄断协议行为还包括“其他协同行为”,即经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。随着监管部门反垄断执法力度的不断加强以及经营者法律意识的逐步提高,企业采用配合默契的协同行为方式达成一致行动的情况越来越多。查处此类行为需要抓住“一个关键”、确立“两个事实”。“一个关键”就是证明经营者之间的协同合意;“两个事实”,即经营者之间存在一致的市场行为,行为各方进行过意思联络或者最小程度上进行过信息交流的可能性。需要结合直接证据、间接证据,综合运用合理排除和有效推定规则来依法查处。

(二)排除限制竞争后果的论证是关键

公立医院抱团足以在上海药品采购市场形成较大的市场力量,他们联合一致的“二次议价”“二次招标”在以下三方面排除、限制了药品采购市场的竞争:1.限制了没有参与GPO 的其他公立医院与GPO成员医院在药品采购市场上的竞争。没有参与GPO的其他公立医院由于没有借助“量价挂钩”的“团购”优势,在采购价格、配送服务、供应链改造等方面与药企谈判的议价能力与GPO 成员医院不可同日而语。客观上,限制了其他公立医院在同等条件下获得更优服务和更优惠药价的竞争能力。

2.限制了下游药品供应商在药品质量、服务方面的竞争,不当的将竞争引向预计供应链成本分摊,即向医院返利多少的竞争。正常的市场竞争应在商品的价格、质量、服务等领域内展开,而预计供应链服务成本分摊实质是由医院获得的药企让利,却是“二次招标”的重要条件。GPO 的这种招标导向会引导药企更多的将竞争重点放在给医院的返利上,从而降低自身在商品质量和服务上的投入和竞争。

3.排除了不提供或少提供医院返利的药品供应

商的竞争。由于GPO 将预计供应链服务成本分摊作为“二次议价”“二次招标”的重要指标。导致一些原本质量高、服务好,市场占有率高的药企因为供应链服务成本分摊的原因被排挤在候选名单之外,丧失了参与正常竞争的权力。

(三)周密部署团队作战是保障

反垄断案件较一般案件而言相对比较复杂,专业性强、取证环节多,因此,对于这类案件的调查,周密的案件部署以及科学合理的团队分工至关重要。尤其对于垄断协议案件,主体的非单一性往往牵一发而动全身,必须做好周密的案前部署。本案在现场检查前期,做了充分的摸排工作,制定了非常周密的现场检查方案及取证要点,现场检查方案分为笔录组、书证组、电子取证组、后勤保障组等,并针对每个小组制定了相应的取证要点,即使一个不熟知案情的人只要按照检查方案和取证要点,都可以完成取证要求。正是周密的案前部署,使得此案在现场检查时就取得了重大突破。垄断协议案件的关键之一就是获取当事人的会议记录、邮件、协议文本等,此案调取文档类电子数据约10G,复印合同、申述材料等上千份,要从这些大量的证据材料中还原当事人构建药品采购制度的整个过程,非科学合理的分工配合不可。我们将上述材料均录入电脑,制作证据目录,虽然花费了半个月时间,但这些前期工作对后来的案件调查起到了事半功倍的作用。

三、办案体会

(一)GPO 的改革发展仍需遵守公平竞争的要求

GPO 在一些国家和地区是医疗机构药品采购的常用方法,在我国尚为新鲜事物,首先由上海、深圳试点实施,从试点情况来看,两地的改革模式均被反垄断执法机构责令整改。究其原因,笔者认为其二者均没有以遵守竞争政策的思维去实现改革。没有充分考虑公平竞争的要求。

在查办上海GPO 案件的过程中,笔者发现当事人对上海GPO 模式的制度设计相对完备,充分考虑到财政、税务,尤其是熟知医药行业法律法规、相关政策及医改动向,但是对竞争政策却知之甚少。因此,GPO 的改革实施不仅需要遵守行业专门法律、法规以及规章的要求,同样应当以遵循竞争政策的思维去实现改革。GPO 改革要走得好、走得远,学习《反垄断法》和公平竞争审查制度应是“必修课”。

(二)医药行业垄断行为多发,反垄断执法正在加速

继医药反腐之后,反垄断工作也逐步深入开展,近年来,医药行业逐渐成为我国反垄断执法机构的关注重点。医药行业行政垄断、垄断协议以及滥用市场支配地位案件较多。2015 年安徽省蚌埠市卫计委,在药品集中招标采购中涉嫌滥用行政权力排除限制竞争,成为医药行业行政垄断第一案。之后,深圳卫计委、四川江安县卫计委、新疆塔城卫计委等多地卫计委行政垄断案相继被查处。除行政垄断外,原料药公司滥用市场支配地位以及垄断协议案也一直是反垄断执法机构的重点。2015 年原料药行业反垄断第一案,重庆青阳药业滥用市场支配地位拒绝交易被罚43.9 万元,揭开了原料药公司反垄断的序幕。之后武汉新兴精英医药有限公司,因垄断水杨酸甲酯原料药被罚220 余万元等。

纵观医药行业反垄断执法,从药物到医疗器械,涵盖了行政垄断、滥用市场支配地位、垄断协议三种垄断行为,在一定程度上反映了我国医药行业垄断行为高发、垄断形式多样,同样也反映了我国医药行业的反垄断正在全面加速。

(三)医药购销体制改革进入深水区,应统筹各方利益出台组合拳

案件查办前后,公立医院药品加成取消、“两票制”推行、药房托管试水,各地都在探索新的药品采购模式。从目前来看,有些采购模式可能面临着新的反垄断风险。2017 年8 月,广东发改委对《药房托管行为反垄断执法指南》征求意见,明确规定了公立医院、医药企业在药房托管中可能面临的垄断行为。同样,“两票制”下医药企业尚或面临三重反垄断风险,如生产商固定价格加大纵向垄断风险、经销商价格合谋加大横向垄断风险、原料药或不正当高价加大滥用支配地位风险。

医药购销体制改革进入了深水区。在此背景下,只依靠反垄断执法机构的事后审查,毫无疑问任务重、压力大、效果微,需要监管各方合力。对于行业主管部门来说,需按照公平竞争审查的要求出台改革举措、规章制度,将政府经济权力的运行纳入竞争政策框架,以此形成事先、事中、事后的全面监督审查。反垄断法是竞争法律和政策的核心内容,其目标是通过保护和促进市场竞争,确保竞争机制在相关市场发挥作用,从而提高生产效率和资源配置效率,增进消费者福利。随着我国改革不断深入,新产业、新技术、新模式、新业态正在快速发展,新生事物不断涌现,甚至某些新鲜事物出现监管空白,极大挑战着政府的监管能力以及经营者的守法意识。改革意味着“破”和“变”,是一个不断试错的过程,但这并不意味着地方政府以及经营者可以借改革之名忽视相关法律法规的存在,忽视市场公平竞争的要求,不论是政府还是经营者都应以遵守竞争政策的思维去实现改革目标。

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