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药品采购GPO模式的垄断风险与市场化突破

面对医保控费趋严、医院收入药占比下降的双重压力,医药产业未来增速不乐观, 压力较大 ,由此也催生出GPO(集团采购组织)、 PBM(药品福利管理) 、IDN(医联体)等医药领域新业态。GPO作为省一级公立医院药品采购平台的有益补充,其谈判议价行为不仅包含市场自主调节行为,同时带有基于行政委托产生的行政色彩。对两种不同的主体属性在《反垄断法》下做区分处理可以发现,GPO 一方面基于接受行政委托不正当设定门槛限制竞争;另一方面聚合下游购买需求产生对上游药品生产企业的相对优势甚至市场支配地位又造成了限制、拒绝交易、无正当理由低价购买等垄断问题。当下我国GPO 发展模式背负了行政性垄断的嫌疑和限制市场竞争的“原罪”,公平竞争审查为GPO的重生和防止制度异化提供了可行的路径。

参考: 孙晋, 闫晓梦. 反垄断法视角下药品集团采购 (GPO) 发展困境及突破——以深圳市 GPO 被国家发改委叫停事件为切入点[J]. 甘肃政法学院学报, 2018 (5): 4.

在全面深化医疗体制改革的指导下,上海、深圳陆续试点了以降低药价为首要目的的GPO采购后,广州依托广州公共资源交易中心建立GPO平台,确定将实施GPO采购;湖北省亦开始探索试行GPO 采购,借助具有GPO 功能的华中药品交易中心推行。可以预见,GPO带量采购降低药价的模式有望成为我国未来药品采购的大趋势。但对比GPO采购成熟国家的做法,我国药品集团采购组织采购运行并不顺畅,研究既不全面也欠深入,致使GPO在实践层面面临法律困境。尤其是国家发改委于2017年4月叫停深圳市GPO探索,国家工商总局于2017年5月对上海GPO涉嫌垄断行为的立案调查,将刚刚兴起的GPO推向风口浪尖。回顾近些年我国GPO的发展,重点以深圳GPO为研究对象,分析我国药品集中采购中GPO的主体属性和潜在的垄断风险,进而在现有制度框架内探究解决问题之道,乃本文之主旨。

一、GPO在我国发展之回顾

GPO(group purchasing organization),即集团采购组织,起源于20世纪初的美国,作为一种中介组织将其会员医疗机构的订单整合再以“团购”方式与供应商进行洽谈,由此具备较强的议价能力,为医疗机构节省大量成本,更间接为消费者提供了优惠的药品和优质的服务。GPO模式在美国盛行近一个世纪的主要原因即在于医疗机构可以借助GPO “团购”的力量与上游企业以量换价、以量制价,极大地节约了成本。

我国GPO的首次出现是2010年中国医疗器械工业公司与Anvil Medical公司合作推出的的医疗器械GPO,推动医疗器械的规模采购。此前我国出现了类似GPO的中介组织,但其成立方式、职能以及权利与成熟市场经济国家的GPO模式另有一番差别,并且受到行政机关的严格监督。为方便研究,笔者将我国GPO发展模式划分为三个阶段:萌芽期、探索期和发展期。

(一)萌芽期:类似GPO的中介组织

2001年试行的《医疗机构药品集中招标采购工作规范》(现已失效)规定医疗机构可以联合组建经办机构或者共同委托药品招标代理机构进行集中招标采购活动,但该机构须经药品监督管理部门会同卫生行政部门认定、取得中介代理机构资格证书,并且不得直接从事药品产经营活动,也不得与行政机关存在隶属关系或其他经济利益关系,只能在招标人委托的范围内办理集中招标采购事宜。但医疗机构不确定采购数量、不严格执行合同的做法以及药品采购招标程序繁琐、中介组织收费高等问题严重影响了采购工作的良好效果。2004年,卫生部、国家发改委等部门就此进一步规定,专门提到“遴选药品招标代理机构要引进竞争机制,由医疗机构通过公开竞争的方式自主选择招标代理机构”并且“禁止行政机关为医疗机构指定招标代理机构”,这一举措旨在划清行政权力与民事采购活动的界限,减少权力寻租,保证公平竞争的市场秩序。

但是目前该方案已经失效,转变为现行的政府主导的省级平台招标采购模式。取消的原因一方面是政府对药价高、百姓看病难问题的宏观调控,另一方面出于对商业贿赂、市场秩序混乱的规制。

(二)探索期:上海市GPO

2015年上海市医改文件中率先提出要试行GPO采购,并于2016年2月启动试点工作,由上海6个区所属的公立医疗机构组建“采购联盟”,委托上海市医药卫生发展基金会下属的上海医健卫生事务服务中心作为非营利性第三方组织,提供集团采购、供应链改造与物流管理等服务,所采购药品须是已进入省级药品采购目录的药品。可见,上海GPO仍属于非营利机构受政府干预,其不参与药品买卖,只是代表成员医院与生产商谈判,医院再直接与供应商签订具体的采购协议。至今,上海已陆续完成第一轮五批次的GPO 采购。根据上海医健中心提供的数据得知,经过综合测算第一轮次的药价总体降幅达15%左右,与国际上通行的GPO可节约成本的空间基本一致。

(三)发展期:深圳市GPO

2016年8月,深圳市GPO采购启动,但与上海明显不同,深圳市的GPO 由药品经营企业参与流通环节。为此,深圳市卫生行政部门还牵头制定了集团采购组织、药物目录、集团采购相关管理办法以及采购目录,这些规定全面细致地表明了对所遴选组织的基本资质要求,不但需要负责药品集中、带量、限价采购事宜,还需管理药品采购和配送,确保药品质量可靠、价格合理、供应及时。更核心的是控制公立医院在省平台上采购同等数量品规的药品总费用下降30%。至9月底,深圳市GPO已与25家公立医院签订药品委托采购供应协议;10月底即完成了第一批药品采购,可见深圳市GPO比传统省级药品集中采购周期更短。根据媒体报道,在被国家发改委叫停前,参与GPO采购的公立医院已达58家,GPO不仅为医院保证了药品质量和供给,而且在GPO第二批采购目录中,1159种药品平均降价幅度达到22.57%,预计全年可为深圳市公立医院节省药品费用15.37亿元,基本实现预期设定的30%降幅目标。

从上述药品采购来看,最初试行的药品采购制度采购人有更多主动权,能够控制药品采购过程,而由医疗机构组建或明确的受托于医疗机构的社会中介组织被严格监管于相关部门,因实施效果并不理想而被取消。上海GPO仍属非营利组织,不参与药品经销,降价效果良好。而深圳GPO以及湖北GPO均已推广至经营性的企业,通过汇聚公立医院的药品购买需求形成强大的买方力量,达到了“带量采购”以及降低药价的目的。尽管目前尚无统一的GPO采购运行模式,但政府主导药品采购和行政干预的力量在减弱。可见,政府引导、市场主导的GPO采购模式,使得供应链各级主体自主参与性更强、周期更短、效率更高,降低了药品价格、保障了药品供应、净化了行业风气。在民生问题上,GPO采购能够替代政府职能部门更好地完成药品采购,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。

二、GPO发展的现实悖论和理论偏狭

(一)GPO制度出台缺乏公平竞争审查

2015年国务院办公厅颁布的《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(简称为“国办7号文”)提到,“借鉴国际药品采购通行做法,充分吸收基本药物采购经验”以及“地方结合实际探索创新,进一步提高医院在药品采购中的参与度”,于是上海、深圳等地率先制定了本地的药品集团采购试点方案,通过指定或遴选的方式选择出当地的药品集团采购组织,试行GPO采购。2016年6月14日国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(简称为“国发34号文”)明确规定了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,均应进行公平竞争审查。而GPO采购方案的制定涉及到市场准入、招标投标相关经济活动,理应进行公平竞争审查且不具排除、限制竞争效果方可实施;未进行公平竞争审查或具有排除、限制竞争效果的则不予出台,或予以调整。但恰逢该项新制度并不是立即全面的实施,而是分两阶段推行,第一阶段从2016年7月起国务院各部门、各省级人民政府及所属部门在政策制定中须进行公平审查;第二阶段从2017年起各省级政府在本行政区域内逐步推开进行公平竞争审查制度。这意味着在2017年之前,地方GPO采购制度在制定时客观上不需要进行公平竞争审查,同时,政策制定机关在能力上可能亦不足以开展审查。

事实上,深圳市卫计委于2016年7月根据国办7号文与《深圳市人民政府关于深化医药卫生体制改革建设卫生强市的实施意见》,制定了《深圳市推行公立医院药品集团采购改革试点实施方案》(简称为“《药品集团采购试点方案》”),从时间节点来看,深圳卫计委为解决医药采购现存问题推行GPO采购制度可以进行公平竞争审查,但客观上未考虑对竞争秩序的影响即匆匆出台。这也间接导致深圳GPO 试点工作实施不到一年就受到国家发改委的通报,发改委认为其只允许一家GPO提供药品采购服务,将其他有能力、有意愿的经营者排除在外,限定深圳市公立医院、药品生产企业只能通过该GPO采购的做法破坏了市场竞争秩序,涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。紧接着,深圳市卫计委表示其认识到违反了《反垄断法》,随即提出具体整改措施,并承诺将继续支持符合条件的GPO进入相关市场,推进GPO模式的规范有序发展。相应地,深圳GPO——全药网对确保公立医院药品采购自主权、药品配送企业自主权、药品生产企业自主权等做出整改。无独有偶,2017年5月,上海工商行政管理局经授权对上海公立医疗机构药品集团采购联盟相关经营者进行了立案调查,期间,当事人主动承认了目前的药品集团采购做法存在联合抵制交易的情形,即上海GPO要求所有会员医院拒绝与未入选GPO药品采购目录的企业进行交易的做法违反《反垄断法》。随之其提出中止调查申请,并做出系列整改承诺以减少对竞争秩序的破坏,包括整改完善采购联盟工作规则、继续探索团购“差价”的使用以及完成相关文本的法务审查工作。

可见,地方政府部门在出台GPO采购方案时主要考虑到医药行业管理与医药行业降低药价的改革目标,对市场竞争影响考虑不周,反而阻碍了GPO采购的正常推进。

(二)对GPO采购研究视域狭窄

从知网梳理研究GPO采购的现有文献,笔者发现:第一,学术研究主要集中于近两年。对GPO的最早关注始于2010年,当时只有2份报刊报道;到2011年出现3篇相关学术论文,至2015年上海GPO试点后学术成果方逐渐增多,偏向于介绍GPO试点的运行模式和开创药品集团采购市场主导的意义。第二,研究领域狭窄。关于GPO采购现有研究集中于医药卫生方针政策、药品采购供应链以及企业经济的规模效应方面。其中,GPO 依靠规模经济效应降低采购成本从经济学角度早已被证实,而其市场价值也取决于其对交易达成所需交易费用降低的程度。随着市场竞争成熟度的提高,GPO经历了从直接降低供方市场成本、扩大供方市场份额同时降低交易价格、迫使供方为保留市场份额而向需方转移租值,乃至促使供方最优产供规模的实现等价值变迁。GPO采购将药品采购从“政府主导”变为“市场主导”,但现有研究皈依法律角度的极少,其中对GPO采购进行反垄断视角分析的仅有2篇,两者均针对深圳GPO存在的行政垄断问题的注解式论证,忽视了对其存在的市场行为的垄断违法性分析。第三,笔者发现部分文章援引美国对GPO反垄断控制指标规则时存有误读,并引发后续研究的“以讹传讹”。药品GPO采购模式起源并盛行于美国,其对GPO法律制度或规则的研究可谓汗牛充栋,但我国目前对此没有足够的重视和专门的研究,通常是捎带提及,且准确性也有待考证。更重要的是,现有研究对GPO涉嫌垄断、反竞争的具体情形考察以及风险防范分析匮乏,这对于我国全面医疗体制改革的良好实施,以及发挥市场在资源配置中的决定性作用显然极为不利。

三、深圳GPO法律主体属性之检视

深圳GPO保证降低药价和药品供应的同时,发挥了医疗机构的主动性,弱化了政府的采购主导地位,但依然有行政权力存在。GPO的独家设置方式,使其天然的合理竞争优势——相对优势地位在深圳市公立医院药品采购市场上具有了一定支配地位,对该地位的滥用又致使药品采购、销售甚至配送环节的公平竞争秩序受到破坏。尤其在深圳市卫计委做出整改前,全药网作为独家GPO事实上限制了药品生产企业销售自主权和公立医院药品采购自主权,对药品供给、药企生存发展以及药品质量等产生不利影响。因此在对深圳GPO垄断行为定性分析前,其在药品采购中的法律属性的分析不可或缺。

(一)基于行政委托的GPO

卫生部、国务院纠风办2010年制定的《医疗机构药品集中采购工作规范》规定了涉及多方利益主体的药品集中采购活动,其中药品集中采购机构分为三方,领导机构、管理机构和工作机构。该规定第17条表明药品集中采购的管理和工作机构设在卫生行政部门,同时该规定还明确了相关领导部门包括工商行政管理部门、价格管理部门、食品药品监督管理部门分别对经营资质、价格、药品资质审核的权力,纠风、监察部门、食药监管部门的监督责任,以及财政部门支付采购工作的相关经费责任。而深圳市卫计委制定的《药品集团采购试点方案》提到“委托第三方药品集团采购组织负责全市公立医院临床常用药品的统一采购工作”,实施“带量采购”,组织“定点生产、定点采购、谈判议价,减少药品流通环节,降低药品采购成本”,即深圳GPO是基于行政委托以被遴选的方式来行使卫生行政部门的职能并直接作为采购代理机构。那么被遴选出的民营企业全药网药业有限公司作为唯一的GPO行使上述职能。深圳市公立医院、药品生产企业必须使用其提供的服务,不再通过省级药品集中采购平台,事实上构成了行政机关利用行政权力限定交易、排除药品市场正常竞争的行为。这也正是深圳市卫计委违反《反垄断法》第8条的原因所在。

全药网所具有的调控价格资格的依据则是遴选要求中规定的“试点期内委托集中采购的药品总费用比2015年在省平台上采购同等数量品规的药品总费用下降30%以上”,以及达不到降价30%的降价目标面临政府单方面终止其资格的结果。其对价格的干预以及医院、药企与之进行的交易均来源于行政权力,但该“权力”并不源于法律、法规、规章规定,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干规定的解释》第21条规定,深圳GPO的产生源于深圳市卫计委的行政委托而非授权。依据行政诉讼法的原理,行政委托中的受委托人不具有独立的行政主体资格,行为的效果归属于委托的行政主体。因此,严格意义上讲,深圳GPO不属于《反垄断法》第51条“滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为”所对应的主体。尽管其可以成为行政主体且代表深圳市卫计委行使具体行政行为,但仍由委托机关对外承担责任。即是说,以市为单位采购的试点方式使得深圳市卫计委得以将本身作为药品集中采购的管理部门和工作部门的职责或权限根据行政委托交给全药网,包括:药品采购目录的编写、制作;具体采购方式的明确;药品集中采购专家库的组建和管理;对采购资料文件及集中采购结果进行审核,确保药品集中采购网络平台的平稳运行;就提交的企业及投标药品的相关资质证明文件、工商资质证明材料和价格文件等资质材料进行受理后提请有关部门审核,等等。一旦因使用行政权力不合理,其最终责任承受者仍然是深圳市卫计委。

(二)作为经营者的GPO

《政府采购法》对集中采购机构予以规范,便是将带有公权力性质的民事行为与行政行为区分开来,深圳GPO 模式突破了《医疗机构药品集中采购工作规范》中规定的医疗机构必须通过政府建立的非营利机构平台采购。也即,政府通过干预将采购人民事采购事宜委托给具有行政权力的相关政府部门,而现在行政机关通过行政委托又回归到了民事领域主体中,尽管中间有一层行政委托关系,但GPO 成为直接控制药品互联网平台谈判议价的主体, 笔者认为这是进一步通过GPO 市场化的一面来避免行政权力对药企价格的干预, 让行政机关更充分地行使其领导和监督职能,更加贴近“政府引导,市场主导”的要求,切实履行简政放权,并减少了政府对资源的直接调控。

GPO 毫无疑问使药品供销合同签订和履行更具效率,另一方面,GPO 是具有运营成本的营利性实体,对合同议价谈判充满兴趣,借此可使成本最小化(利润最大化)。从上文对行政职能的分析来看,深圳GPO对于投标药品资质、工商资质和价格文件等资质材料进行受理后仍需提请相关部门审核,那么 《药品集团采购试点方案》要求总费用降价30% 应当只是最终目标,对于特定药品价格的变动卫计委没有审核、调节的权力,更不可能通过行政委托进行降价,故全药网与药品生产企业谈判议价的行为应当属于市场行为。因此我们不禁要问,在全药网发布的采购方案中要求“取2011年1月1日至2016年9月30日期间全国省级目前正在执行的药品集中采购项目本企业该品规最低中标价格作为限价”,并且要求“第三质量层次的药品企业报价是供应给集团采购组织的供货价”,是出于行政机关委托还是超越行政委托权限亦或是作为市场主体做出的要约呢? 该供货价与GPO向医院提供最终成交价格是否一致呢?GPO的营业收入是否体现在该差额部分呢?……之所以出现这些问题,就在于GPO身份的双重属性,我国对于经营者主体标准的争论,主流观点是以行为标准为认定依据,“只要行为人对外进行了市场交易,不管赚取利润是否分配给成员,都具有影响市场竞争秩序的可能性…… 实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利性组织开脱责任。”退一步讲,“限价采购”、“价格合理” 这些要求并不足以界定和区分GPO谈判议价是市场行为还是行政命令。美国GPO营利模式十分明确,其运行费用由会员医院交纳的会费、药品生产企业承担的合同管理费以及其他服务费用组成,并且美国社会保障法对该合同管理费用的收取设立了安全港,由此免于被视为回扣行为。而全药网公布的《已预约网上议价企业进行网上议价通知》中声明的“‘报价(供GPO)’ 必填、‘报价(供医院)’ 选填” 足以证明药品生产企业向对GPO的供货价与GPO向医院提供的报价存在差价。那么笔者认为在谈判议价过程中GPO应当被认定为《反垄断法》第12条所称“从事商品生产、经营或者提供服务的经营者”,其利用了经营者的身份参与市场竞争,而不仅仅是作为受委托的行政主体。具体而言,GPO下游为深圳市内签约的公立医院及其他医疗机构,上游为符合生产采购目录药品的生产企业,在GPO 这一层仅有全药网一家独占。而按照国务院医改办、国家卫计委等八部门于2016年12月联合发布的《关于在公立医疗机构药品采购中推行的“两票制”的施行意见(施行)》中对“两票制”的界定,以及国务院办公厅《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》对药品流通领域的整顿规定,药品生产企业到流通企业、流通企业到医疗机构各开一次发票的结果是GPO成为唯一的流通企业,在药品采购市场上,医疗机构、药品生产企业必须通过地方政府的药品集中招标采购平台或GPO才能购买、销售。由此,GPO 具有了极强的将购买价格压低到竞争水平之下和获得优于竞争水平交易条件的能力, 即兼具买方垄断势力和买方谈判实力。这种买方势力势必对市场竞争效果、社会福利以及市场进入等产生影响, 尤其可能损害上游药品生产商利益。同时,如果GPO又在医疗机构药品采购市场上具有卖方势力成为双重垄断者,将有可能实施纵向价格限制等行为。事实上,按照相对优势地位理论,GPO 对其上游、下游交易相对人均具有优势地位,其有能力选择交易对象,甚至决定交易内容,相对人则产生对GPO的依赖性。在单一来源的市场结构下,深圳GPO 将在深圳市药品采购市场上具有市场支配地位,而GPO市场化后其在采购市场上的地位更接近于具有相对优势地位。

四、深圳GPO谈判议价行为的法律分析

GPO 的谈判议价实则是两个委托行为,一方面是深圳市卫计委委托GPO监督管理药品价格、药品质量,保障药品供应以及遏制医疗行业贿赂行为。另一方面是公立医院与GPO 之间的民事委托关系,公立医院委托GPO购买药物,并完成配送的行为。但这两个委托行为对外表现为GPO组织招投标,筛选药企,为公立医院确定供货商,这也导致议价要约的市场行为被行政权力的外衣所遮盖,不易界定与明晰议价行为潜在的限制、排除竞争的问题。那么在反垄断视角下GPO既当裁判员又当运动员双重主体身份的行为性质就应分别认定。

(一)GPO背负了行政性垄断嫌疑

行政性垄断具有双重法律性质,一方面滥用行政权力,即行政权力的行使超越了其合法权限,属行政违法行为;另一方面行政性垄断还具有与经济性垄断相同的法律性质,造成经济效率的下降和消费者福利的损失。而事实上,行政性垄断行为与企业垄断行为都属于经济垄断行为,但二者差异也十分明显,行政性垄断借助了政府的行政权力并依靠行政组织和行政手段进行推动和运作,而企业垄断则无法与之比拟。因此,深圳药品采购试点中产生的行政性垄断行为不仅存在于深圳市卫计委制定的药品集团采购方案中,且同样存在于深圳GPO 对行政委托权力不当使用的环节中。

以《深圳GPO 模式药品集团采购目录(第二批)第一部分采购方案》 (简称《采购方案》)GPO采购活动为例,就公布药品采购目录,药企报名环节,综合评审环节,谈判议价环节以及最终的三方签约几个环节进行探讨。

《采购方案》中试行生产企业直接报名的方式,但对此也进行了延伸,包括生产企业设立的仅销售本公司产品的商业公司、进口药品国内总代理视同生产企业。换言之,GPO 从源头上控制了供应平台的企业种类,普通的经销商以及常见的一、二级代理商不能成为投标人。此举旨在减少中间环节,压缩成本,有利于降低药价,根据《反垄断法》第15条第2项规定的豁免情形“为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”,故不能将其与“差别待遇”相等同。《采购方案》又对报名企业的资质进行限制,明确列举了禁止报名参加集团采购的企业,即拒绝交易的对象。从现行采购方案来看,禁止交易的对象包含生产药品质量不合格或药品存有缺陷的企业、本身资质存在瑕疵的药品经营企业以及被纳入非诚信名单中的企业。因此,GPO 限制药品生产企业准入条的“拒绝交易”是出于对质量和资格的监督,以保护公共利益为目的,并不属于《反垄断法》中的“无正当理由拒绝交易”的行为。

在评标环节中,所适用的评标规则、评分标准由GPO制定,同时由GPO执行。比如专家评审组最终“确定1-2家企业的产品为成交品种,其他企业的产品为候选成交品种”的规则表明,专家投票结果不能决定入围竞价组的企业,GPO 根据不对外公布的专家投票结果和价格谈判结果做出公布,那为何确定成交的是1至2家而不是1家呢? 应当说这个规则给GPO留下了充裕的选择空间,当一方坚决不接受30% 降价时另一方接受的可能性就会比较大。因此,必然给交易相对人带来市场份额的损失,损害了潜在供应商的公平竞争权, 即经营者在市场竞争过程中所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争,以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。因此若评标环节中从事的法律行为具有反竞争性质,则属于侵害经营者的公平 竞争权的行为。另外,也不可避免会发生商业贿赂行为,所以在公立医院、供应商、GPO 三方关系中,在采购预算编制、采购计划形成、采购合同授予到合同签订等一系列过程中,GPO存在着不能扮演其监管者角色和不能兼顾到多方利益平衡的弊端, 滥用行政权力的可能性极大。

GPO允许极少数能降价30%的药品生产企业进入该平台限制其他降价幅度低于30% 的生产企业进入,而根据规定30% 降价要求只是药品总费用降价30%, 那么该强加的限制实则利用对互联网供应平台管理的行政权力排除了市场主体之间的正常竞争。虽然我国 《反不正当竞争法》和《反垄断法》都没有明确规定“公平竞争权”,但根据 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的可以提起诉讼,而GPO 基于行政委托行为产生的责任对外由委托机关承担,因此药品生产企业救济方式之一即是以卫计委为被诉主体提起行政诉讼。那么是否有行政性垄断的意味呢?

从上文分析看,GPO并非我国行政性垄断规制的适格主体,根据行政法的原理,委托机关对外承担最终责任,即深圳市卫计委没有有效监督受委托的GPO合理行使权利,导致滥用行政权力。但事实上,从欧共体、俄罗斯以及我国台湾地区的规定来看,行政机关并不是行政性垄断唯一主体,“行政机关委托的组织”同样属于行政性垄断的适格主体。另外,GPO的行为也并不是利用经济力量形成,而是利用行政权力和行政行为限制了准入门槛,本质上仍是行政权力违反市场经济规律限制资源和资源流动的情形。正如从事行政性垄断的主体,相当于具有支配地位或垄断地位的竞争主体所言,GPO侵害了其他竞争主体的经营权,行为后果实质是 《反垄断法》第36条规定的强制经营者垄断情形,属于行政性垄断行为。

(二)GPO涉嫌滥用市场支配地位

依据我国 《反垄断法》第20条第3项规定,GPO通过采购合同汇聚了下游医疗机构的需求,能够对上游施加决定性影响,属于经营者集中情形,但第28条规定,“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的”,应当允许。因此,由于GPO能够为医院极大地降低药品采购成本,提高采购效率,GPO集团采购的形式符合《反垄断法》豁免规定。

在全市仅有一家GPO 的情况下,深圳市公立医院必须通过药品集中采购方式购买,无替代性的采购药品平台,即其占据公立医院100% 的市场份额, 加之我国以公立医院为主力军,进而可得出GPO对药品生产企业占据较高的市场份额。那么凭借市场份额的优势,其可以不受其他主体影响,控制该市场上产品的价格和产量。经过纠正后,GPO服务的相关地域市场限于一省内,即本地公立医院在GPO、省级药品交易平台均可采购。那么在GPO未在全国范围内展开时,其本身的优势将促使其继续在本市采购目录范围的药品市场上占据较高的市场 份额,加之上游企业在交易上对其具有较高的依赖性,按照《反垄断法》以及 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》相关规定,深圳GPO 作为经营者在采购目录所列药品市场上极可能具有市场支配地位。因此,GPO 作为一个“团购”组织,其通过聚合各个公立医院的购买需求,具有了相对优势地位;在现行制度下GPO 本身具有的买方势力更容易趋向为市场支配地位形成垄断,损害供应链其他主体利益尤其是药品生产企业的利益。

1.拒绝交易

作为具有运营成本的市场主体,GPO 控制价格获取一定的利润无可厚非,但通过谈判议价而拒绝让最初无法直接降价30%的企业进入平台, 那么就有滥用市场支配地位拒绝交易的嫌疑。在“药品综合评价指标分值”中,主要对企业规模、产品质量、供应保障能力等指标进行综合评价。在企业规模中,“企业销售额”和“行业排名”两个评分指标中,通过设定5家入围议价谈判的议价规则,尽管药品质量分数占比较高,但实质上还会将那些生产规模较小、行业排名较低、品种单一的生产企业排除在谈判议价之外,导致某些物美价廉的常用药、平价药退出市场。此时,只有大型企业可以在宽松的市场空间下进行适当降价,GPO 完全可以达到“药品费用下降30%”的承诺。然而,这对于本身某一品种占据大量市场份额的小型企业来讲,则是火上浇油,其主要的销量药品被冷落,导致整个企业的损失,甚至资金运转入不敷出。由此可见,大企业的药品参加深圳GPO 的中标优势非常明显,进入议价环节的可能性也高出中小企业,如果其能接受适当的降价,则极有可能独享该药品市场。加之全药网有限公司控股股东为全国知名的深圳海王集团,具有领先的医药商业和连锁药店业务,GPO 滥用市场支配地位拒绝交易行为可能更为显著。与此同时,深圳市GPO药品供应平台采购目录仅有1000余种,而省政府采购平台药品品种庞大,那么一旦GPO 降价,便造成一种不公平竞争的局面。若不降价,则药企无法进入深圳公立医院销售平台,更无法与公立医院达成购销合同。反垄断法的政策目标之一即是确保中小企业免遭垄断危害,尤其应当保护有效率、有活力的中小企业。但眼下中小药品生产企业却面临着在没有对市场秩序造成任何影响情况下,便被排除在竞争之外,并且即使不在准入环节被剔除,也会在谈判环节落选的处境。GPO会更倾向选择生产上具有优势的、降价幅度高的大型供应商,所以既可能在某一种药品上出现拒 绝交易,亦有可能出现GPO选择向其报价相同但与报价给医院的差额大的生产企业,这种排斥部分企业参与竞争的做法损害程度更深。

2.不公平低价购买

《药品集团采购试点方案》中要求总费用降价30%,如果GPO达不到此标准,其集中采购药品的资格将会被终止,那么当GPO将生产企业的利润空间压缩至零甚至负于成本进行交易时,尽管出于为患者谋福利降低了药价或者公共利益的考量,但GPO以不公平低价购买商品,极大地损害了药品生产企业正常经营的利益。在GPO有且仅有一家的情形下,其滥用了采购目录中某种特定药品市场的支配地位。但同样可能出现合同签订后,供应商中标却无法履行,因为在此之前为订立采购合同已经支付了过多的额外成本,而同时压低报价后履行合同便会亏本。所以,如果仅一家某药品供应商,那么为满足采购人的需求,该不履行行为必然迫使GPO提高价格或采取其他补救措施,试问如果某药品生产企业已在省级政府采购平台上降价,再降30%岂能有利润空间?如果不遵从降价要求,GPO另选其他一家相竞争的企业,那么原本该企业占据较高的市场份额便被掠夺。所以,GPO该模式在值得肯定和推广的同时,不禁要问面对强制的降价幅度,药品生产企业如何再有利润空间?即使存在,也是生产企业为保住市场份额而进行的价格战,药品质量问题则十分容易被忽视。上文提到美国的GPO所能节约的采购成本也仅维持在10%-18%。这种一味追求低价或降价幅度的做法,不仅损害中小药品生产企业的利益,而且也导致大型企业药品研发实力下降,不利于长远发展。

3.差别待遇

在《政府采购法实施条例》第20条列举了采购人(本文中即公立医院)或者采购代理机构可能存在的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形,这些情形在GPO 采购中也是应当避免的。毕竟,我国医疗卫生系统中的采购腐败黑幕令人惊悚,药品的采购涉及药剂师、药师委员会、采购人、临床医生、统方、财物等各个环节,牵涉人员范围广,且窝案、串案现象频发。传统意义上讲生产商和代理商总会积极地贿赂医院领导,那必然就会有贿赂GPO的惯性。按照寻租理论,GPO的管理者或者领导人员并不纯粹的是公共利益的代表者,而是像普通的“经济人” 一样有自利的动机,通过规避公开性招标、邀请招标等方式,采取较为隐蔽的方式,亦或者通过资格标准限定来避免竞争,设法达成差别待遇之目的。如深圳GPO 的控股股东海王集团是专门从事医药制造、流通和零售的企业, 那么与之存在竞争关系的生产经营企业极有可能受到差别待遇。此外,更为常见的差别待遇行为是针对外地企业设置不必要的资质条件以及进行地区封锁,这些行为都严重限制了商品在市场上的自由流通和市场主体间的公平竞争。

五、反垄断法视野下可行的解决之道

(一) 落实公平竞争审查制度

公平竞争审查制度是旨在规范和约束政府制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等行为,防止政府出台排除、限制竞争的政策措施而建立的制度。由于我国《反垄断法》仅赋予反垄断执法部门对行政性垄断的建议权,加之面临执法部门不独立、权威性不够的困境,国家发改委对深圳卫计委仅做出了公告纠正的宽容处理方式。那么当前通过公平竞争审查制度对抽象行政垄断行为,从源头过滤和遏制行政机关制定文件中对市场破坏的做法,可以有效弥补当前《反垄断法》对行政垄断规制的不足。

因此,推进GPO采购在我国的进程,必须按照该制度的总体要求和基本原则对医药行业管制规则进行审查,同时在政策制定时严格遵守审查标准中的18个“不得”。目前《公平竞争审查制度实施细则》也已正式出台,“一图一表” 的规定使得公平竞争审查更具可操作性,对于规范公平竞争审查工作的规定也更加精细。由于从实体上判断制定的政策是否包含阻碍、限制竞争的因素是一项专业性极高的技能,通过自我审查过滤出违法性要素要求审查机关能够准确理解 《反垄断法》主旨和相关垄断行为的认定标准及其背后的原理。因此结合前文对GPO 可能出现的损害公平竞争的分析,笔者建议对GPO 采购方案的实体审查应着重从如下几个方面入手:其一,市场准入的公平性。不管是药品生产商、药品配送企业亦或其他GPO 组织,准入是否有限定、差别待遇等不合理的条件以及遴选经营者时是否经过招投标等竞争方式;其二,要素的自由流动性。对药品生产企业、配送企业是否有地区贸易壁垒阻碍商品流通、是否对资源要素的流动予以指定或限定;其三,生产经营标准的平等性。是否给予上述主体特殊财政优惠政策影响到公平竞争;其四,生产经营的自主性。是否强制GPO 实施涉嫌违反 《反垄断法》的行为,譬如是否对GPO 采购份额、医院采购额进行阈值设定;能否确保公立医院、药品采购企业、药品配送企业的自主权;是否干预实行市场调节价的商品价格,譬如药品总体降价幅度、GPO与药品生产企业的价格谈判等。

此外,卫计委等相关部门开展公平竞争审查还应当征求参与药品集团采购的主体以及其上下游经营者等利害关系人的意见或向社会公开征求意见。鉴于目前公平竞争审查制度采取了类似于行政垄断的问责机制,一旦后期制定的有关GPO采购的规定违反自我审查、违反公平竞争审查制度而出现了垄断问题,就应加大对该行为的披露,客观上降低权力机关的形象,以敦促其尽快纠正。由此,各省市单位在推动GPO 采购落实时,相应的政策制定机关应当加强对公平竞争审查制度的认识,积极主动进行公平竞争自我审查,并定期评估GPO采购实施效果和对市场竞争的影响。

(二)制定医药行业反垄断指南

早在2015年,蚌埠市卫计委,四川省、浙江省卫计委分别在药品采购、医疗器械采购中就有滥用行政权力限制、排除竞争的违法行为。近些年我国医药行业反垄断执法数量一直居高不下,尤其是几起典型的垄断协议案、原料药拒绝交易、附加不合理交易条件案,严重损害了消费者利益。因此,对于如此庞大并且关切民生的医药市场,在加强反垄断执法的同时还应有相应的反垄断执法规则作为指导,尤其是应当借鉴美国对GPO采取的安全港控制标准。

美国成熟的市场化集中采购增强了GPO和生产商谈判的能力,但同时市场竞争减小,也有损害消费者利益和药企利益之可能。为此美国司法部和联邦贸易委员会于1993年联合出台了《卫生保健反垄断执法政策声明》以判断GPO 是否有垄断之嫌疑;后经两次修订,于1996年提出两个安全港标准。即GPO 如果符合下述两个标准将不被认定为垄断:(1)对医院某一特定药物GPO 的采购量不得超过相关市场中总购买量的35%;(2)医疗机构通过单个GPO 的采购成本总额不得超过单个参与医院本身总利润的20%。上述两个标准对我国GPO 的规范是极具参考价值的。首先,规范GPO 的采购量比例是因为其相对于药品生产企业,买方具有强大的谈判实力。通过规范GPO 采购不高于35% 的市场份额门槛,使得GPO 无法将药品价格压低在竞争水平之下,创造了买方垄断的安全港。其次,绝大多数医院通过GPO采购药品,医院对于GPO 有足够强的依附性,而“拼单”造成的结果是采购量提高,其所具有的市场支配力相应提高。因此,规范医院的采购成本比例以防止具有竞争关系的医院形成价格固定的共谋,设立了医院合谋的安全港。但是美国GPO 发展的情况也与1996年之前有很大的不同:药品生产企业市场集中度更高,造成了药品来源单一、药企基于份额给予买方折扣等现象,进而导致出现GPO 的寡头垄断市场结构,GPO 市场进入壁垒增高。此外,捆绑销售和排他性合同的做法使得大型GPO 有了较高的支配力和控制力, 导致纵向垄断的风险加重,小型GPO 无法与之竞争。我国GPO 的发展现状正与美国早先的阶段相似,因此对GPO 采购量设定控制标准的做法仍有参考价值,使用针对性的市场分析阈值监测市场份额,避免买方势力垄断的质疑。通过增强反垄断执法机构与医药行业监管部门的交流合作,利用行业监管部门的专业优势,结合医药行业反垄断的执法经验和现存没有引起足够关注的问题,制定对医药行业涉嫌垄断行为的规范。借此预防和制止将来可能出现的垄断行为,提高执法透明度和市场主体的法律预期。

(三)推动GPO的市场化

我国医疗领域行政主导的格局决定了以降低药价为目的的GPO 是依据行政委托行使了行政机关的部分职权。而随着制度的成熟完善,相信更多地方将采取GPO 采购的方式,那么更多地方特色的GPO、一个地区多个GPO的现象将会出现,在诸多有能力、有意愿提供药品集团采购服务的经营者进入后,医疗机构、药品生产企业可以有更多选择GPO 的自主权,提高药品生产企业的竞争力。因此,政府部门在明确GPO 的资质要求及准入门槛的同时减少严格标准和条件的制定,逐渐淡化行政权力色彩,加强竞争倡导。让GPO通过竞争谈判合理地降低药价,而不是一味地追求药价降幅,也可以保证药品生产企业能够不断创新。同时,笔者认为GPO营利模式还应当逐渐明朗,深圳GPO获取买卖差价的营利模式并非上乘之举。

省级药品集中交易平台尽管通过投标方之间的价格竞争降低药价为民谋利,也为公立医院减轻了经济负担,节省采购谈判精力。但从现实情况看,该模式使得行政机关成为唯一的采购 招标的代理机构,采购人医疗机构成为被动接受者,招采主体脱节,招而不采、实际采购量不符的问题严重。而GPO采购以市场主导、政府指导为原则, 合理划分市场与政府职能,可以发挥市场配置资源的优势。那么通过遴选适格的经营服务主体,分离其裁判员和运动员的双重身份的做法,落实竞争政策的基础性地位,给予GPO、药品生产企业、医院一定的利益空间,进而实现国办7号文所提出的四个“有利于”、协调好政府与市场的关系以及打破行政垄断的目的。

结语

GPO 模式摆脱了政府主导药品招投标模式下的行政权力控制,民营企业成为了直接管理和实施主体,但“既当裁判员又当运动员”的做法造成了两种不同的限制竞争后果。通过剖析潜在的行政权力垄断市场行为以及滥用市场支配地位拒绝交易、不公平低价购买的行为,笔者认为可以利用公平竞争审查制度在源头将垄断性因素剔除,达到防止制度异化之目的;制定医药行业反垄断指南,使恶性竞争、限制竞争的行为得以规范;推动GPO的市场化,发挥市场决定价格的作用,最终促进药品企业的公平竞争。

本文转载自《甘肃政法学院学报》,版权归原作者所有,本文观点不代表集采网立场,如有侵权,请第一时间联系我们修改或删除。

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评论列表(2条)

  • 赵乾
    赵乾 2020年2月21日 16:37

    GPO试点之所以陷入垄断风波,主要是因为我国的GPO还处于起步阶段,GPO组织数量少,尚未形成充分竞争。如果成立多个不同主体的GPO,GPO对每家医院都开放,让医院自主选择,让GPO充分竞争。垄断就可能被抑制。

  • 段宇飞
    段宇飞 2020年2月21日 16:40

    判定GPO是不是垄断,关键是看整个遴选过程是否公平公正公开。GPO形式本身是没有问题的。

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